【案情简介】

　　2014年3月被告人为公司经营透支信用卡，由于经营不善，没有足额还款。还款逾期后，被告人主动与银行达成《债务重组协议》，约定分期还款。2016年7月7日该银行打电话让被告人到银行商量还款事宜，被告人如约前往银行，当场以涉嫌信用卡诈骗罪被公安机关刑事拘留，此时还没到《债务重组协议》约定的第一期还款期限。后经法院判处被告人有期徒刑5年5个月。被告人不服上诉至中级人民法院。

【判决结果】

　　二审康文平律师为被告人进行辩护，由中级人民法院改判缓刑。

【律师解读】

　　《刑法》第一百九十六条信用卡诈骗罪明确规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。也就是说，构成恶意透支犯罪必须同时具备三个条件:(1)主观上必须以非法占有目的为要件；(2)客观方面必须有超过规定限额或者规定期限透支，(3)经发卡银行催收后仍不归还且数额较大。三个条件必须同时完全具备，否则便不构成恶意透支犯罪。

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：

　　（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

　　（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

　　（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

　　（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

　　（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

　　（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

　　本案被告人透支款用于公司正常经营，没有用于奢侈或不合理消费，不存在“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”的情形。被告人拥有土地、房产、公司股份等资产，可以证明其本人有能力偿还欠款。况且其从未改变自己的手机号码，不属于“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”。因此被告人并不具有非法占有为目的的主观犯罪故意。同时，被告人客观上也没有实施犯罪行为。

　　《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“催收”的含义，是有效送达而非形式送达，即发卡行的催收通知应及于持卡人。这一点，在司法实践中是有共识的，也是银行有义务举证证实的。而本案中公诉机关提供三种催收证据没有达到法定要求：

　　1、关于电话催收。《迟缴催收记录》违反了中国银监会颁布施行的《商业银行信用卡业务监督管理办法》第六十八条规定：“对催收过程应当进行录音，录音资料至少保存2年备查”； 从其来源及形式上看，这些材料没有证据能力，不能做为定案依据。

　　2、关于信函催收。根据中国银监会颁布施行的《商业银行信用卡业务监督管理办法》第七十条第二款规定：双方达成一致意见并签署分期还款协议的，发卡银行及其发卡业务服务机构应当停止对该持卡人的催收，持卡人不履行分期还款协议的情况除外。本案被告人与银行于2015年9月17日签订债务重组协议，而银行《信用卡透支通知书》时间是2015年10月15日，还未到分期还款约定的第一期还款时间，因此该催缴不具有法律效力。

　　3、关于上门催收。中国银监会颁布施行的《商业银行信用卡业务监督管理办法》第六十八条规定：“对催收过程应当进行录音，录音资料至少保存2年备查”； 本案所出示的照片上没有拍照时间，只有银行内部公章，时间及内容也是后期打印的。因此从证据来源及形式上看，没有证据能力，不能做为定案依据。

　　综上，即使银行曾做过催收工作，但显然并没有一次合法有效的催收及于被告人，其催收行为没有达到司法解释关于银行卡透支催收的法律规定，均不能作为本案的定案依据。